«AUDIATUR ET ALTERA PARS» – цей вислів латиною, що у перекладі означає – «Нехай буде вислухана також друга сторона», на наш погляд, з хірургічною точністю характеризує убивчий поспіх, необдуманість і профанацію у справі прийняття українських законів. Афоризм є дещо спрощеною формою більш розгорнутого варіанта, свого часу вжитого Сенекою у трагедії «Медея». У повному викладі вираз має такий вигляд: «Qui statuit aliquid parte in audita altera, aequum licet statuerit, haud aequus fuit» — «Хто стверджує, не вислухавши іншу сторону, навіть якщо його рішення є правильним, є все-таки неправим».

Звертаючись уже до нашої ментальної традиції, варто згадати не менш авторитетне прислів’я: «Сім разів відміряй…». Особливо у законотворенні, де ми впевнено тримаємо пальму першості у світі за кількістю наплоджених законодавчих актів, підзаконних документів, поправок і тлумачень. У той само час практику вітчизняного законотворення слід порівнювати з лікуванням населення всупереч відомій аксіомі, що лікувати потрібно не хворобу, а організм людини. Адже цілеспрямовані зусилля медиків на ліквідацію хвороби та її симптомів лише відкладають на невизначений час фатальні наслідки недуги і створюють передумови для збагачення фармакологічних компаній, а також усіх причетних до системи охорони здоров’я та інфраструктурного обслуговування трикутника: хворий – лікар – фармація. Особливо трагічно для хворого, як правило, не лише стосовно його здоров’я, а й щодо його заощаджень, коли лікар корпоративно (формально чи неформально) пов’язаний із реалізаторами медикаментів чи з медично-діагностичними центрами.

Боже збав, звичайно, вважати всіх медиків порушниками клятви Гіппократа, але рідко коли знайдеться такий собі пересічний українець, якому доводилось лікуватися, щоб не довелося труїти свій організм купою зайвих дорогих імпортних медикаментів за наявності якісних вітчизняних аналогів і здавати аналізи в якусь конкретну лабораторну компанію (і ні в яку іншу, бо там «бродяжать» результати!).

Ось такі логічні порівняльні сентенції спадають на думку, коли починаєш аналізувати законодавчі «лікувальні процедури» сьогодення стосовно національного соціального діалогу (трипартизму) з урахуванням історичної ретроспективи його розвитку від «дня народження» – після виходу у світ Указу Президента України від 27 квітня 1993 року № 151/93 «Про Національну раду соціального партнерства».

Нинішні автори законодавчих новацій від урядової сторони навряд чи обізнані з історією становлення вітчизняного соціального діалогу, тож і пропонують керівництву держави законодавчі «консерви» з минулого під соусом реалізації окремих положень Угоди про асоціацію Україна – ЄС. А конструктивні сили в стороні роботодавців взагалі переважно сповідують у соціальному діалозі традиції конкурентної боротьби на ринку бізнесу. Профспілкової сторони тут торкатися не будемо.

Тож пропонуємо дещо з історії соціального діалогу та його фактичного знищення.

Історія питання

У січні 1994 року до складу Національної ради соціального партнерства було включено 30 профспілковців і 30 представників власників бізнесу.

В країні активно розвивався незалежний профспілковий рух. Тож до Нацради увійшли і його представники, хоча в профспілковій стороні переважали повноважні особи від правонаступника профспілок радянської доби, так званої «школи комунізму», – Федерації профспілок України.

Як і незалежний профспілковий рух, так і приватна власність в країні теж лише зароджувалися. Домінувала державна форма власності. Тож логічно, що до сторони роботодавців Нацради було імплементовано 15 урядовців, які уособлювали частку державної форми власності в економіці, а також 15 осіб від промислового сектору економіки і недержавного бізнесу. Очільником групи роботодавців було призначено віце-президента Українського союзу промисловців і підприємців (УСПП) Віталія Августімова, а заступником – першого віце-президента, генерального директора Спілки орендарів і підприємців України (СОПУ) Віктора Хмільовського. Це домінуюче були представники:

– УСПП, так звані «червоні директори» великих промислових і видобувних на той час державних підприємств;

– СОПУ, яка репрезентувала орендні металургійні, трубопрокатні, гірничодобувні, лісопромислові, переробні та інші галузі, підприємства, кооперативи та фермерські господарства з загальною чисельністю понад 1 мільйон найманих працівників. Спілка, як і УСПП, на той час будувала свою діяльність на засадах прямого членства.

До речі, орендна форма господарювання на початку 90-х стала школою ринкових відносин для трудових колективів (організацій орендарів), котрі взяли в тимчасове користування (оренду) цілісні майнові комплекси державного майна і в подальшому трансформувалися в акціонерні товариства і товариства з обмеженою відповідальністю, колективні та малі підприємства.

– Спілки юристів України та Спілки малих підприємств України.

Зрозуміло, що створення Нацради Президентом України, безумовно, було мотивовано бажанням отримати де-юре контроль над таким важливим громадським дорадчим утворенням при Президентові України, як Національна рада соціального партнерства. Адже Україна як правонаступниця УРСР була членом Організації Об’єднаних Націй і членом Міжнародної організації праці (МОП) та зобов’язана була як мінімум на формальному рівні дотримуватись принципів, задекларованих у ратифікованих нею Конвенціях МОП.

Таким чином, соціальне партнерство (соціальний діалог) на світанку свого становлення фактично був біпартійним, що вносило певний дисонанс у пошук компромісів інститутами влади з профспілковою стороною у непрості й буремні 90-ті, часто використовуючи для цього і представників роботодавців, як-то кажуть, утаємничено для деяких із них.

Політтехнології в трипартизмі

Слід зазначити, що УСПП від початку був активним учасником політичних баталій на національному ринку і визнаним владою мало не ексклюзивним та соціальним партнером від роботодавців з великим досвідом після обрання Президентом України Леоніда Кучму як очільника УСПП. Звісно, і авторитет організації неймовірно виріс. Та це не заважало й іншим учасникам сторони роботодавців – громадським об’єднанням підприємців у конституційний спосіб реалізовувати свої статутні повноваження в системі соціального діалогу, беручи активну участь у тому числі й в роботі урядових комітетів і в підготовці та підписанні Генеральної угоди з урядом і профспілковою стороною.

Якщо ж говорити про якість соціального діалогу, то вона відповідала рівню компетентності його учасників. Розуміння класики переговорного процесу відбувалось у жорстких дискусіях і часто у розладі з політикою МОП. Вчились, так би мовити, на марші, домагаючись еволюційного удосконалення соціального діалогу як такого, так і розуміння, в який спосіб розбудовувати його сторони, консолідуючи бізнес, якщо вже згадувати про сторону роботодавців на національному рівні, в єдину сторону, соціально відповідальну за наповнення державної скарбниці та фондів соціального захисту населення і найманих працівників. І тому дивно, до якого стану приведено сторону роботодавців нині, викликає подив якість і зміст Генеральної угоди на 2016-2017 роки, вражає і притаманний репрезентативній стороні роботодавців, представленій новітніми організаціями та їх об’єднаннями, «синдром зозулі» до своїх колег по цеху – громадських об’єднань підприємців (ГОП). Як відомо, зозуля підкладає свої яйця в гнізда інших пташок, а її пташенята, вилупившись, виштовхують своїх зведених братиків із гнізда.

Скориставшись підтримкою легітимних ГОПів на етапі свого становлення, щойно утворені як політтехнологічний проект об’єднання роботодавців вже на законодавчому рівні, в антиконституційний спосіб, використовуючи приватні стосунки з урядовцями і парламентарями, лишили своїх прихильників права на участь у соціальному діалозі.

Як результат – соціальний діалог перебуває у стані колапсу. А все почалося з прийняття Закону України «Про організацію роботодавців» № 2436-ІІІ від 24 травня 2001 року, чимало положень якого порушували як Конституцію України, так і Конвенцію № 87 МОП «Про свободу асоціацій і захист права на організації» стосовно вільної реалізації права робітників і підприємців створювати організації і вступати до них. Тож замість того, аби врегульовувати відносини між організаціями роботодавців з їх соціальними партнерами, Закон унеможливив участь у соціальному діалозі деяких його учасників, утворених до його прийняття.

Саме тому Спілка орендарів та підприємців України звернулась до Президента України з проханням оскаржити неконституційність Закону України «Про організації роботодавців» у Конституційному суді України, посилаючись на те, що його «Прикінцеві положення» передбачали повноваження Конфедерації роботодавців України ексклюзивно представляти сторону роботодавців у соціальному діалозі, що суперечило ст. 36 Конституції України, в якій чітко вказано: «Ніхто не може бути примушений до вступу у будь-яке об’єднання громадян або обмежений у правах у зв’язку з приналежністю до громадської організації, усі об’єднання громадян рівні перед законом».

Головною метою такої новації було виведення з переговорного процесу на національному рівні ГОПів з міркувань власних кар’єрних амбіцій окремих функціонерів Конфедерації. Розуміючи невідворотність рішення КСУ на користь Конституції, зусиллями останніх Конфедерація була ліквідована, а натомість – утворена Федерація роботодавців України. Тому рішенням Конституційного суду України від 27 грудня 2002 року була ухвала про припинення конституційного провадження на підставі того, що положення, які оспорювались, втратили чинність.

Нікчемність законотворення

З плином історії антиконституційна жалюгідність окремих положень Закону України «Про організацію роботодавців» була обтяжена в новій його редакції як Закон України «Про організації роботодавців, їх об’єднання, права і гарантії їх діяльності» № 5026-VI вже від 22 червня 2012 року.

Здавалось би, Закон України «Про організації роботодавців, їх об’єднання, права і гарантії їх діяльності» має бути спрямований на підвищення ролі організацій роботодавців та їх об’єднань (без применшення статусу будь-якої з них) у формуванні та реалізації державної соціальної та економічної політики, регулюванні трудових, соціальних, економічних відносин завдяки участі у соціальному діалозі, однак внесені до нього зміни засвідчують про інколи цілком протилежні опінії.

Якщо попередні правки до даного Закону обмежували комунікаційний взаємозв’язок між владою, профспілками та організаціями роботодавців, позбавляючи можливості встановлення легітимного соціального діалогу, то нова редакція згаданого Закону містить низку хиб, що фактично призвели до виключення малого бізнесу із соціального діалогу. Створення перешкод у діяльності організацій та штучне вилучення значної кількості організацій роботодавців із системи соціального діалогу через встановлені положення про реєстрацію та набуття репрезентативності позбавляє новостворені організації роботодавців права безпосередньо бути учасником соціального діалогу, а тим самим – унеможливлює таке право для представників малого бізнесу.

Розглядаючи зміст окремих положень і зауважуючи їхню розмитість, Закон залишає закладені механізми домінування та монополії великого бізнесу на ведення соціального діалогу.

У результаті проведеного аналізу Закону України «Про організації роботодавців, їх об’єднання, права і гарантії їх діяльності» стає очевидним, що основні положення Закону не дають правових можливостей для формування самоорганізованої сторони роботодавців в Україні через недосконалість:

1) реєстрації / перереєстрації організацій / об’єднань роботодавців;

2) визначення репрезентативності організацій роботодавців;

3) створення спільного представницького органу сторони роботодавців;

4) встановлення статусу організацій роботодавців;

5) витіснення об’єднань підприємців, що користуються найманою робочою силою, із соціального діалогу.

1. Реєстрація / перереєстрація організацій / об’єднань роботодавців.

Закон опосередковано передбачає необхідність перереєстрації існуючих організацій роботодавців після набуття чинності даної редакції Закону.

По-перше, ч. 3 ст. 4 Закону передбачає, що «визначення «організація роботодавців», «об’єднання організацій роботодавців» та похідні від них можуть використовувати лише ті організації та їх об’єднання, які створені і діють відповідно до цього Закону». Хоча положення Закону і не передбачають обов’язок усіх організацій роботодавців та їх об’єднань перереєстровуватися в зв’язку з ухваленням нового Закону, проте така вимога фактично закладена в зазначеній частині.

Виконання цього положення створить перешкоди у діяльності та штучне виключення значної кількості організацій роботодавців із соціального діалогу.

По-друге, згадане положення суперечить нормам Конвенції МОП № 87 «Про свободу асоціації і захисту права на організації» (1948), у ст. 10 якої вказується, що термін «організація» означає будь-яку організацію трудящих або роботодавців, що має за мету забезпечення і захист інтересів робітників і роботодавців, а у п. 2 ст. 8 зазначається, що «національне законодавство не зачіпає гарантій, передбачених цією Конвенцією, і застосовується таким чином, щоб не порушувати їх».

У свою чергу це положення нового Закону є порушенням ст. 9 Конституції України: «Чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України».

Стаття 4 Закону порушує також абз. 3 ст. 22 Конституції України: «При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав  і свобод».

Цим положенням закладено умови, відповідно до яких значна частина роботодавців, в особі вже зрілих громадських об’єднань і спілок, до складу яких входять як роботодавці, так і підприємці – фізичні особи, втрачають можливості на обстоювання прав та інтересів своїх членів у цивілізованому переговорному процесі.

В організацій / об’єднань роботодавців залишається лише два шляхи:

• або приєднання до існуючих об’єднань організацій роботодавців із фактичною втратою своєї індивідуальності і права на власну думку, а це потенційно веде до порушення ст. 36 Конституції України: «Ніхто не може бути примушений до вступу в будь-яке об’єднання громадян чи обмежений у правах за належність чи неналежність до політичних партій або громадських організацій»;
• або чергова перебудова, яка, за нормами прийнятого Закону, може затягнуться на тривалий час, що суперечить ст. 11 Конвенції Міжнародної організації праці № 87: «Кожний член Міжнародної організації праці, для якого ця Конвенція набула чинності, зобов’язується вжити всіх потрібних і відповідних заходів, щоб гарантувати трудящим і роботодавцям вільне здійснення права на організацію».

По-третє, Закон передбачає необхідність реєстрації організацій / об’єднань роботодавців (варто зазначити, що вона має більш ускладнений характер, ніж у Законі України «Про організації роботодавців»), а це так само порушує низку принципів і положень Конвенції МОП №87.

В огляді доповідей країн – членів МОП, що ратифікували Конвенцію № 87 «Про свободу асоціацій і захисту права на організації», Комітет експертів МОП виділив умови вільної реалізації права робітників і підприємців створювати організації та вступати до них, як, наприклад, такі.

Перший принцип – відсутність будь-яких обмежень кола осіб, що мають право на об’єднання, – передбачає те, що не може бути впроваджено жодних відмінностей між тими, хто має право на об’єднання, тому що це право застосовується до всіх категорій роботодавців.

Другий принцип – відсутність попереднього дозволу на створення організацій – держава може передбачити лише визначені формальності для забезпечення нормальної діяльності організації за умови, що ці вимоги не применшать гарантій, передбачених Конвенціями МОП, ратифікованими Україною.

На нашу думку, єдиною умовою участі організацій роботодавців у соціальному діалозі на певному рівні є винятково їх легалізація у встановленому законом порядку та у відповідному статусі.

2. Визначення репрезентативності організацій роботодавців.

У Законі прямо не встановлені критерії репрезентативності організацій роботодавців. Цілком зрозуміло, що вони визначаються положеннями Закону України «Про соціальний діалог». Дані критерії вже давно піддані серйозній критиці з боку підприємницької громадськості за необґрунтованість і невідповідність стану та самоорганізаційним процесам об’єднань роботодавців та інституціалізації сторони роботодавців у цілому, а також через дискримінаційні порушення прав колег по цеху, що вже виявилось під час формування складу підписантів Генеральної угоди на 2016-2017 роки від соціальних партнерів.

Так, передбачений у Законі принцип репрезентативності організацій роботодавців за змістом не лише не сприяє розвитку соціального діалогу в країні, а навпаки – обмежує більшість організацій роботодавців, підприємців, промисловців (до речі, і профспілок) в їх конституційних правах. Тим самим автори Закону залишили за межами соціального діалогу значну кількість всеукраїнських, територіальних і галузевих організацій промисловців, підприємців і роботодавців, що використовують найману робочу силу і були створені до набуття чинності Закону України «Про організації роботодавців».

Зважаючи на слабку інституціалізованість сторони роботодавців (за експертними оцінками, до організацій роботодавців входить не більше як 20% усіх роботодавців України), створюються загрози штучного обмеження участі організацій роботодавців у соціальному діалозі, що є знову ж таки порушенням ст. 36 Конституції України: «Усі об’єднання громадян рівні перед законом».

Зазначений вище підхід не відповідає взятим Україною міжнародним зобов’язанням і порушує засадничі принципи свободи діяльності організацій роботодавців та є втручанням в їх внутрішню діяльність. Крім того, довільність вибору таких критеріїв позбавляє новостворені організації роботодавців права безпосередньо бути учасником соціального діалогу.

Репрезентативність як головна умова участі організацій роботодавців у соціальному діалозі, в укладанні колективних договорів та угод суперечить і Конвенції Міжнародної організації праці № 98 «Про застосування принципів права на організацію і на ведення колективних переговорів».

Статтею 2 зазначеної вище Конвенції встановлено право на захист організацій роботодавців і найманих працівників від будь-яких спроб втручання або обмеження діяльності організацій роботодавців, тоді як критерії репрезентативності, передбачені Законом України «Про соціальний діалог», забороняють нерепрезентативним організаціям роботодавців бути учасниками колективних договорів та угод, брати участь у соціальному діалозі, вступати у міжнародні зв’язки з іншими організаціями роботодавців.

Категорія «репрезентативність» не відповідає і ст. 4 Конвенції МОП № 98, якою передбачено, що держава має сприяти розвитку процедури колективних переговорів і покращувати умови їх укладання. Натомість, лишаючи необґрунтовані критерії репрезентативності, Законом фактично монополізується право в інтересах кількох існуючих на сьогодні всеукраїнських об’єднань організацій роботодавців, що вже само по собі не сприяє розвитку процедури колективних переговорів.

3. Створення спільного представницького органу сторони роботодавців.

Законом не врегульовано нагальні питання діяльності спільного представницького органу.

Зокрема, у п. 1. ст. 12 Закону зазначено, що лише «репрезентативні організації роботодавців та їх об’єднання мають можливість утворити спільний представницький орган, а нерепрезентативні організації мають право приєднуватися до угоди про створення представницького органу». І це знову ж таки обмежує права організацій роботодавців на самовизначення і повноцінний соціальний діалог. Крім того, чітко не прописано порядок приєднання до згаданих угод.

Законом не передбачено простого і прозорого порядку формування єдиного представницького органу сторони роботодавців на національному рівні, який дав би можливість будь-якому власнику бізнесу, який користується найманою робочою силою, і, відповідно, є роботодавцем, долучитися до соціального діалогу через свої представницькі організації, які були утворені до набуття чинності Закону України «Про організації роботодавців».

4. Статус організацій роботодавців.

За роки чинності Закону України «Про організації роботодавців» стало очевидним, що поділ організацій на галузеві та територіальні, а також на організації та їх об’єднання є штучним і практично невиправданим і часто навіть породжує додаткові проблеми під час створення відповідних організацій. Закон також не містить норм про скасування такого обов’язкового поділу організацій роботодавців, а також не передбачає можливості створення організацій роботодавців за змішаною ознакою. Це особливо ускладнює регіональну інституалізацію роботодавців і у певний спосіб негативно впливає в умовах децентралізації влади на формування соціально відповідального за наповнення регіональних (місцевих) бюджетів соціального партнера.

5. Монополізація права представляти інтереси роботодавців у соціальному діалозі.

Логічним і цілком виправданим із позицій необхідності є розширення бази соціального діалогу завдяки залученню суб’єктів малого бізнесу і впровадження принципів соціального діалогу в цій царині. У той же час Законом не передбачено поширення його дії на організації підприємців, які мають конституційне право представляти інтереси своїх членів у системі соціального діалогу.

Статтею 29 Закону передбачено лише загальні умови співпраці з організаціями підприємців та їхню можливість делегувати повноваження організаціям / об’єднанням роботодавців представляти їх інтереси у соціальному діалозі. І це тоді, коли Конвенцією № 87 МОП, яку було ратифіковано Україною, організації підприємців прирівнюються до організацій роботодавців.

Узагальнюючи, слід зазначити, що прийняття Закону України «Про організації роботодавців, їх об’єднання, права і гарантії їх діяльності» суттєво погіршило стан і перспективи подальшого розвитку соціального діалогу в Україні та на сьогодні де-факто призвело до руйнації цілісної сторони роботодавців.

Ситуація з соціальним діалогом нині ще більше ускладнюється у зв’язку з прагненням імплементувати в Закон України «Про соціальний діалог в Україні» включення до соціального діалогу елементів фактично громадського діалогу за принципом функціонування Європейського соціального та економічного комітету (ЄСЕК) в Брюсселі через залучення громадянського суспільства. Але ж в ЄСЕК жодним чином не представлені уряди країн – членів ЄС, тоді як кожна з країн ЄС сповідує соціальний діалог на засадах принципів, закладених у Конвенціях МОП.

На завершення напрошується висновок, що національне законодавство з питань соціального діалогу і врегулювання діяльності соціальних партнерів потребує комплексного переосмислення, виходячи з принципів верховенства права та його удосконалення з метою приведення до положень Конституції України, Конвенцій МОП, ратифікованих Україною, і європейських стандартів шляхом опрацювання проекту закону України «Про внесення змін та доповнень до Законів України, які стосуються питань соціального діалогу та врегулювання діяльності сторони роботодавців та профспілкової сторони».

Тільки у такий спосіб поки ще є можливість вилікувати національну систему соціального діалогу, а не розвалити остаточно локальними змінами до окремих законодавчих актів із політтехнологічним і корупційним підтекстом.